齐精智律师：银行同意开发商出售已经抵押的商品房，抵押权是否消灭？

                       

我国实行商品房预售许可制度，开发商在取得《商品房预售许可证》前，各地主管部门会要求提供抵押权人出具同意预售函等文件作为前提条件。齐精智律师提示银行同意开发商出售已经抵押的商品房，抵押权消灭。银行只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。

   本文不惴浅陋，分析如下：

一、抵押权人同意抵押人处分抵押物，抵押权消灭。

裁判要旨：双方争议的焦点是：抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，能否认定抵押权消灭。首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了”抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：”担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。基于上述分析，原判决对于农行道外支行要求实现抵押权的诉讼请求未予支持，认定事实清楚，适用法律正确。裁定：驳回农行道外支行的再审申请。

案件来源：最高人民法院（2016）最高法民申887号，《哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷》。

二、抵押权人同意出售抵押物并不意味其丧失了抵押权。

裁判要旨：王国华在与鑫东源公司于2014年5月25日签订《商品房预售合同》之前，案涉房屋已于2014年4月28日抵押登记给海控公司。即便海控公司在办理抵押之后明确同意鑫东源公司出售案涉房屋，也不能由此认定海控公司丧失了对案涉房屋享有的抵押权。可见，王国华作为购房者，其现在对抗的是海控公司针对案涉房屋享有担保物权的强制执行，故本案需参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断王国华对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。原审查明，王国华与鑫东源公司签订《商品房预售合同》后，又将案涉房屋委托给万宁兴隆亿云山水温泉度假酒店有限公司管理经营，且王国华的住所地在北京，而案涉房屋坐落于海南，故本案可以认定王国华购买案涉房屋的目的不是用于满足生活居住所需，而应认定为商业性投资。因此，即便本案王国华在案涉房屋查封之前与鑫东源公司签订了《商品房预售合同》，且王国华已经支付全部购房款，但本案情形仍不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。故，王国华对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，二审判决驳回王国华的诉讼请求并无不当。

案件来源：王国华与海南海控小额贷款有限公司、海南鑫东源旅业有限公司、陈刚案外人执行异议之诉案裁判案号：（2018）最高法民申6179号。

三、经抵押权人同意转让抵押财产，抵押权人的优先受偿权并未消灭。

裁判要旨：依照我国物权法第一百九十一条关于“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在有效平衡抵押权人、抵押人、受让人之间利益的基础上，为充分发挥物的效益，我国法律并不禁止抵押财产的转让行为。该条第一款规定的是在抵押权人同意的情况下，抵押人可以转让抵押财产，此时抵押权人通过使抵押物提前变现的方式，将其支配权的客体从抵押物转移到变现价金上来实现抵押权，受让人则获得对抵押物的完整权利。

案件来源：四川省高级人民法院(2016)川民初36号。

四、银行同意开发商出售已经抵押的商品房，抵押权消灭。

裁判要旨：在建工程抵押，银行出具函件明确表示开发商在抵押期间对抵押房产可以出售并办理产权手续，且已抵押的房产全部销售，则银行的抵押权消灭。

案件来源：黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第00197号民事判决书。

综上，银行同意开发商出售已经抵押的商品房，抵押权消灭。银行只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009. 

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