系列十一| 请不要对我说 ：面包会有的

——私募基金刑事风险篇（十一）

 

一项私募基金的成立需要多方的组织和参与，除了私募基金管理人外，最重要的参与方就是私募投资人了。

任何商业投资行为，都是需要投资回报的，私募基金的投资也不例外，所谓“春播一粒粟，秋收万颗籽”，得到确定的收益当然也是“募农”们的期许了。

在投资之初，如果投资人没有足够的信心，势必会影响到投资的热情和力度，为了能够让投资人慷慨解囊，基金管理人会在募集环节做足功课，在投资人向基金管理人问及收益时，报以“预期收益”之虚，行“固定收益”之实，这种信息传达的方式在业界也不少见。

基金管理人的这些信息中具有保本保息的内涵，虽然可以采取很多合理合法的形式来承载，但依然难免法律风险。本周咱们就来探讨一下这方面的话题。

还是从以下问题着手分析：

1.    司法机关对“利诱性”的审查标准是什么？

2.    基金内部的“对赌协议”是否有刑事风险？

3.    基金交易结构中的刑事问题有哪些表现？

 

我们先看第一个问题，司法机关对“利诱性”的审查标准是什么？

老友们都知道，承诺固定收益是集资诈骗类罪中“利诱性”的表现形式，而“利诱性”则是构成非法集资类罪的四个必备要素之一。2010 年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也对“利诱性”做了明确的规定。

为了了解司法机关在审查“利诱性”时采用的标准，我们先看一则司法实践中的判例。

该案的判决书主旨是这样表述的：本院认为，基金投资应当以项目的盈利向投资人分配，虽然涉案产品的募集说明书、合伙协议及部分出资证明函中使用的是“预期年化收益”等字样，且也让投资人签署了风险声明书，但涉案产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”，同时向投资人出具的出资证明函中也按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期。在基金到期后，基金管理人先行向部分投资人支付收益，并承诺支付余款，其实质就是承诺保本付息给予回报。

司法实践中，这样的判例还有很多。从这些判例中我们可以发现，司法机关在对私募基金进行是否具有“利诱性”审查时往往采取实质性的评价标准，即使管理人在基金合同中强调“预期收益”并非“固定收益”，只要实质上达到了向投资人承诺“还本付息或者给付回报”的效果，就已经具备了“利诱性”的特征。

 

第二个问题，基金内部的“对赌协议”是否有刑事风险？

所谓对赌协议，即估值调整机制。在私募行业，对赌协议一般运用在私募基金与目标公司的大股东或实际控制人之间，也就是说对赌协议多使用在私募基金的外部，而有些私募基金管理人也会将对赌协议套用在其与投资人之间。

在实践中，在私募基金阶段，基金管理人向投资人出具承诺书，承诺在一定期限内，私募基金如无法达到预期收益，基金管理人将以现金或其他方式补偿投资人的预期收益损失。

基金管理人与投资人达成的对赌协议，实质上是基金管理人单方面为投资风险买单并保障投资人收益的协议，这样承诺的事项也已完全突破了对赌的本质，这已经具有了“利诱性”的特征。

 

第三个问题，基金交易结构中的刑事问题有哪些表现？

除了对赌的方式，实践中，基金管理人还有多种交易结构的设计来促使募集顺利成功。

如，承诺“回购”。承诺回购的方式有溢价回购、回购份额、差额补足回购等。

这类承诺实际上是《合同法》中附条件的合同，按《合同法》原理，附条件的合同中条件的成就是不确定的，而私募基金管理人承诺的条件往往是“无条件”的或“确定性”的。

比如私募基金管理人承诺，在将来某个时间确定回购，甚至不考虑基金的盈亏状态，这种情况本质上属于向投资人还本付息或给付回报，显然具有“利诱性”的特征。

再如，承诺“劣后”。私募基金管理人直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等。

这些是实际的保本保收益的许诺，也具有“利诱性”的特征。由于基金管理人对基金产品有诸如此类的结构化的设计，使其募集行为具有了利诱性，也难免蕴藏刑事风险。

 

写在最后

承诺固定回报具有的法定的“利诱性”，是否具有这类承诺是监管机关监察的要点，也是司法机关审查的重点。司法机关审查是否存在“利诱性”采用是实质标准。

尽管私募基金管理人可以采用多种交易结构设计，达到使私募投资人确信“面包会有的”事实，但这种形式主义禁不起穿透式的核查。在当前监管不断升级的大背景下，要彻底规避风险，唯有实质合规。

 

PS：侯海东先生与飒姐为同一团队的伙伴，共同为金融科技创业者提供法律“金马甲”的坚定服务。

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肖飒，垂直“金融科技”的深度法律服务者，知名律所合伙人，中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者，互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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