- 权健之恶,若仅以“虚假广告”条款进行处罚,将是中国法制的悲哀!
- 来源:烧伤超人阿宝
2018年12月25日,丁香医生送上了一份“圣诞大礼”——《百亿保健帝国权健,和它阴影下的中国家庭》。
在文章中,作者写道:一个名叫周洋不幸身患癌症的四岁小女孩在化疗进行时,她的父亲周二力听信了权健“花8000万买的抗癌秘方”,听信了他们说的“这期间,不要吃西药也不要化疗”,不顾女儿的主治医生阻止,中断了治疗,带着小周洋离开了医院。服用权健“药物”两个月后,女儿的病情开始恶化,周二力不得不把女儿又送回医院,然而,肿瘤复发并转移了,八个月后,越来越大的肿瘤体顶破了小周洋的皮肤,伤口溃烂不堪,小周洋在无法用语言描述的极度痛苦中死去。
12月26日上午,权健自然医学科技发展有限公司称该文章系互联网收集的不实信息,对权健进行恶意诽谤。
当日15时许,丁香医生在微博平台针对权健公司的声明做出表态,称:绝不删稿,对每一个字负责。
对于权健所称“于互联网收集不实信息”,丁香医生也做出了回应。
事实层面:他们在天津参加了权健经销商团队两天一夜的培训,在内蒙古见到了权健受害者4岁女孩周洋的家庭并获得了内蒙古、北京医生的证言。
专业层面:他们向10多位外科、急诊科、骨科、消化内科医生以及营养师咨询了他们对于权健产品和火疗的看法。
法律层面:他们研究了涉及权健火疗、传销和经销商纷争的20多份司法判决书,并获得了多起重点官司当事人律师的说法。还接触到了很多当事人,得到了第一手的信息,才整理写成这篇文章。
最后,文章中放出权健培训现场视频及录音。
12月29日,新浪财经官博发文称:【天津市场监管部门针对权健涉嫌虚假宣传进行立案调查】联合调查组发现天津权健公司部分产品涉嫌存在夸大宣传问题。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条,天津市武清区市场监管局已对其涉嫌虚假宣传的违法行为进行立案调查。
出于好奇,我去查阅了一下《反不正当竞争法》第八条。条款内容如下:
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
违反该条款如何处罚呢:法律界人士告诉我:罚款20-200万,严重的吊销执照。
我不知道该如何表达心中的愤怒与悲哀。
在我国,当下,保健食品冒充药品带来的高额利润正诱使着一个又一个不法商家吹嘘他们产品根本就不具备的医疗功效,欺骗患者以保健食品代替正规医疗,以患者的健康和生命为代价,疯狂地攫取带着鲜血的钞票,简直是丧尽天良。
而这,难道可以仅轻描淡写的以“不正当竞争”、“虚假宣传”蔽之?
马克思写作《资本论》时曾引用过托马斯·约瑟夫·唐宁《工联和罢工》一文中的句子:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润,它就会鼓励动乱和纷争。走私和贩卖奴隶就是证明。”
法律以条文的形式展现,但如果我们只看到法律条文本身,而不理解法条背后的精神,那我们就会离法制越来越远。
2013年,北大医院一名女医生因为拒开假证明,被患者家属手持10厘米水果刀袭击,全身被刺伤五处,幸未致命。执法部门给予的处理是:行政拘留10天。
这一处罚,与阿宝今年8月份处罚相同。且做出处罚的是同一个区的执法部门。
警方的处理,都有法律条文可依,都是在法律规定的量裁权范围内做出的,尽管这个量裁的空间极其巨大,但警方处理的程序和使用条文上,都无懈可击。
立法者总是想尽可能考虑周全,利用制度划定一条边界,在这个框架内,最大限度地实现公平正义——这就是法的精神。
但是,如果我们执法中不能真正理解立法者的本意和法律条文背后的精神,在适用法律的选择、法律法条的运,以及处罚的量裁中就会出现一个诡异的现象:法律条文上的正义,和现实中的正义,彷佛是两条铁轨,貌似无限接近,总会在远方某一点相交,其实永远不会。
接着说权健。
自2005年开始生效的《保健食品注册管理办法(试行)》(2016年7月1日起被新法规取代)第二条规定:“本办法所称保健食品,是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适宜于特定人群食用,具有调节机体功能,不以治疗疾病为目的,并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。”法规中严格限定了保健食品本质是食品,不以治疗疾病为目的。
在此之前,2000年药监局便出台《关于开展中药保健药品整顿工作的通知》,其中第二条第一款规定:“撤销中药‘健字’文号,统一纳入药品管理。”第三条第六款规定:“2002年12月31日前撤销审批的全部‘健字’批准文号,2004年1月1日起‘健字’药品不得在市场上流通。”这从本质上对“保健食品”与“药品”进行了严格的区分。
2005年开始实施的《保健食品广告审查暂行规定》第八条更是详细列举了各种禁止情形,前两款是:
(一)含有表示产品功效的断言或者保证;
(二)含有使用该产品能够获得健康的表述;
总体的要义是——保健食品不是药品,不能代替药品,针对这一要义第八款的规定更为严格:
(八)(禁止保健食品广告)含有与药品相混淆的用语,直接或者间接地宣传治疗作用,或者借助宣传某些成分的作用明示或者暗示该保健食品具有疾病治疗的作用。
这一条款明文规定即使只是暗示保健食品可以代替药品的广告就是违法广告!
我国在《广告法》和《反不正当竞争》中针对广告做出了规定:广告作为宣传活动,可以有适当的夸大,然而经营者不得利用广告或者其他方法,对产品的性能,功能,质量,销售状况,用户评价,曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传,欺诈,误导消费者。
从上世纪九十年代就开始生效的《广告法》和《反不正当竞争法》中已制定了对虚假广告进行判罚的法条,并且历年来全国人大、全人常一直在不断修订完善这两部法律,为何还要再继续细化《保健食品广告审查暂行规定》,甚至在2016年又颁布更为详尽的《保健食品注册与备案管理办法》以替代实行了十一年的《保健食品注册管理办法》?
因为保健品和普通商品有本质不同,而商家在宣传保健品的“疗效”时已经达到肆无忌惮信口开河的程度,所以立法者通过代表国家意志的法律形式强制规定:保健食品是食品,不是药品,禁止宣传其有药效。目的就是为了防止商家误导患者,延误甚至放弃治疗,小病拖成大病,大病要了性命。
权健的行为,目前天津有关部门的说法是涉嫌虚假宣传,也有人认为权健的行为属于诈骗和传销。
我不这么认为。
《刑法》制裁诈骗罪是为了保护公民的经济法益,打击传销是为了维护社会主义市场秩序。然而,当推销保健食品者信誓旦旦声称保健品可以“治病”时、当患者真的轻信了保健品而延误治疗时,保健品侵犯的就是公民的健康权;当保健品声称可以治愈癌症、诱导患者放弃正在进行且可能会挽救他生命的现代医学治疗而转向毫无治疗效果的保健品时,侵犯的便是每一个公民至高无上的“生命权”!
你可能说,保健品没有毒,怎么就侵犯到了公民的健康权或生命权了呢?这是因为,侵害不止包括直接侵害,也包括间接侵害,利用欺骗手段,排除了公民得到医治的机会,本质上就是对健康权乃至生命权的侵犯。
就像为何《刑法》中已经规定了“生产、销售伪劣商品罪”,还要特别加上“生产、销售劣药罪”,还要特别再加上“生产、销售假药罪”。甚至“生产、销售假药罪”被定义为“危险犯”而不是“实害犯”(不要求卖出,只要制造假药就是犯罪;不要求造成伤害后果,只要实施了行为就是犯罪)。
因为药品不同于普通食品:喝一袋劣质酸奶你可能闹几天肚子就好了,但一个哮喘病人,用了假的糖皮质激素喷雾剂,可能就会丧命。
然而,保健品伸向癌症患者的手暴露出的令人发指的恶,远甚于假药劣药制造者——他们把保健品吹嘘成神药,承诺疗效,编造各种“案例”,利用晚期患者强烈的求生欲,骗走他们的财物,直至他们倾家荡产。死去的人,死得毫无尊严;活着的人,活得生不如死。
我重复一遍,这样的恶行并不是简单的“不正当竞争”,不是简单的“虚假宣传”,甚至不是简单的”诈骗“和”传销“!他们是在杀人!!!!
他们不是简单的侵犯了患者的经济利益,不是简单的扰乱了市场,而是侵犯了患者的健康权乃至生命权!
这种恶的程度,毫无疑问高于制造销售假药劣药!
把这种行为定性成“不正当竞争”,“虚假宣传”乃至“传销”,就如同把一个走私军火走私毒品走私核材料的罪犯,和走私香烟的同等处理。就如同把卖假药劣药害死人的罪犯,和卖假卫生纸的同等处理。
人性最大的恶是什么?每个人对这问题都有自己的答案。于我而言,“靠癌症病人和家属绝望的心态,竭力榨干他们的钱”一定排名前三位。
如果保健品乱象仅仅按照《反不正当竞争法》处以20~200万的罚款,你不会晓得身边的亲人会不会是下一个周洋,会不会是下一个魏则西。
权健之恶,若仅以“虚假广告”条款进行处罚,将是立法者的悲哀,将是法制的悲哀,将是亿万生命的悲哀。
立法者的心血将枉费在这片土地上,中国的法制将为这片土地叹息,公民被肆意践踏的权利将无声哭泣。
而那个带着对这个世界和亲人依依不舍的留恋,在极度痛苦中逝去的小女孩周洋,将永不瞑目。
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