编者按：
一般我们所熟悉的计算机桌面软件、网站、APP、微信小程序等以程序代码构建成的作品，都属于计算机软件。
软件委托开发合同，即委托人委托开发人进行计算机软件开发，约定开发人向委托人交付开发软件，委托人向开发人支付价款的合同。因此，本文将主要对软件委托开发合同进行简要分析。
本文将采用 《标准合同课》“三观分析法”，包括以下几点：
宏观-合同类型宏观-合同程序中观-合同形式微观-合同条款
无论是从法律角度还是合同起草审查的角度，软件委托开发合同与委托技术开发合同都颇为相通，因此本文主要是说明软件委托开发合同的特殊之处，其他方面仍可参考委托技术开发合同。
宏观  合同类型
1.软件委托开发合同与委托技术开发合同。
《技术合同司法解释》第46条第2款规定：计算机软件开发、许可使用和转让等合同争议，著作权法以及其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定；没有规定的，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法第十八章（即《合同法》“技术合同”一章）和本解释的有关规定处理。可见软件委托开发合同可参照技术合同相关规定。
在实务中，确实有不少判例中的委托技术开发合同其实就是软件委托开发合同。另一方面随着计算机、互联网技术的普遍运用，很多技术开发都多多少少包含软件方面的开发。
这意味着，因技术困难导致软件开发失败时，如果没有特别约定，受托方可根据《合同编》第858条要求委托人支付合理费用（分担风险）[1]。如果委托人不希望这样，则应该在合同中予以专门约定。
从条款结构来说，软件委托开发合同与委托技术开发合同有相通之处。实务中有些软件开发合同直接使用的就是科技部2001年发布的技术开发（委托）合同版本，只不过里面的具体内容是针对软件项目开发的，这也是可以的。
2.软件委托开发合同与承揽合同。
典型的承揽是“提供实物成果”的承揽，但是，提供无形服务、提供智力成果型的服务合同，也有可能被当做承揽。目前的判例中，有的判决认定软件开发属于承揽合同[2]，有的判决认定不属于承揽，但可以参照承揽合同进而适用任意解除权的规定[3]，同时也有的判决认为既不属于承揽也不认可有任意解除权[4]。
从合同起草审查的角度，这一点值得注意：软件委托开发合同中也可能隐含着委托人的任意解除权。即使这存在争议，但从合同起草审查的角度还是应该事先应对。
3.实务中的软件委托开发合同有时会配套买卖、租赁、许可及其他服务合同类型。
此时相当于多种类型合同的组装，从法律上应适用相关合同类型的法律规定，从合同起草审查的角度，也应结合相应多种合同类型的起草审查要点来处理。
宏观  合同程序
1.软件著作权登记。
根据《计算机软件保护条例》等规定，软件著作权人可以到中国版权保护中心办理计算机软件著作权登记。这种登记可以作为权利的一种证据。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”
但是这种登记不影响著作权相关合同的生效，与著作权的产生也没有直接关系，软件委托开发合同中一般也无需对此专门约定（约定权利归属、约定提供源代码即可）。
2.软件委托开发合同符合《技术合同认定登记管理办法》的条件的，也可以进行技术合同登记。
这种情况下，软件委托开发合同最好也使用科技部2001年发布的技术开发（委托）合同版本。
中观  合同形式
1.软件委托开发合同根据标的金额，可能简单也可能复杂。
实务中的软件委托开发合同可能是个金额只有几万元的微信小程序开发，也可能是涉及数百万元的大型软件开发，前者完全可以简单到一两页纸，后者则需要非常详细。
2.软件委托开发合同中的具体功能需求、开发进度安排，放到单独附件中更为适宜。
这样对于经常从事软件开发业务的公司，可用“通用合同模板+专门附件”配合，“专门附件”用于说明不同软件的具体开发需求，这样合同签订起来更加方便。
3.软件委托开发合同常常要配套保密协议，可以要求受托方参与项目人员签署保密承诺函。
4.软件开发也常常采取类似“合同+订单”模式。
此时需要在合同中设置双方联系人，明确由双方联系人对开发项目的增减、费用的调整进行签署确认后生效。因此还有必要设计一个简单但清晰的“开发需求变更单”。
微观  合同条款
软件委托开发合同与技术委托开发合同在微观条款结构、重点条款上颇为相似，只是具体内容上，是围绕着软件开发的需求、进度安排等设置的。这两类合同，重要的是都是尽可能清晰的、量化的约定量化的标准。
在具体条款上一般会存在如下区别：
1.技术委托开发合同一般标的较大，因此条款更多更复杂，而小额的软件开发合同条款可以简单很多，抓住重点即可。
2.软件委托开发合同的权利归属一般是归委托人所有。
但是也存在那种基于受托方的自有软件，适当定制组件的开发模式，则合同中应明确哪些部分的知识产权仍归受托方所有，只是许可委托人使用（许可期限、许可范围等）。
3.软件委托开发合同开发失败的风险一般由受托方承担。
合同中可以明确，软件开发失败不能达到合同约定验收标准的，委托人无需支付费用。
这主要是因为软件开发比一般技术开发难度低一些，受托方更有预见性。如果是开发难度很大、很可能无法实现的软件开发，则双方可以约定共担风险（即开发失败时，委托方仍需支付部分费用）。
4.软件的交付。
在软件委托开发合同相关纠纷中，关于“软件开发成果是否交付”的争议不少，争议中双方对软件究竟是否交付各执一辞。但究根本，这是可以事先避免的。软件的交付相对于技术的交付容易一些，因为软件代码完全可以通过电子邮件的方式交付，只要合同中约定好委托人的指定接收邮箱，受托人就可以通过电子邮件交付并在邮件中说明，事后也比较方便举证。 [1]可参考宜宾市叙州区鑫隆庄种养殖专业合作社、四川青岗网络科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书（2018）川民终1340号。[2]郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18205号、佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11864号。[3]北京市高级人民法院 （2018）京民终401号、广州知识产权法院（2018）粤73民初999号。[4]宁波市中级人民法院（2017）浙02民初365号、无锡市中级人民法院（2016）苏02民终755号。
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