缪因知/文 5月22日，针对深圳证券交易所的问询函，上市公司福建省爱迪尔珠宝实业股份公司（002740.SZ）公告了3名董事，在4月28日对包括2020年年报在内的多项议案投反对票，又在事后保证年报披露信息真实、准确、完整的理由，以及公司自身的解释与回应。

其中，72岁的独立董事、管理界资深人士、广东丰乐集团有限公司副总裁王斌康怒怼近3千字。爱迪尔公司的内部矛盾昭然若揭。本人并不在意当事博弈的胜败，而是希望提炼其中具有典型性的公司治理的法律问题，以便结合其一般性的法理分析价值，阐发对同类事件处理的参照意义。本人仅根据公开资料分析，与文中所提及的任何公司或个人均无利害或往来关系。

面对信息轰炸，董事有权说不

2020年起施行的新《证券法》，对董监高施加了更重的信息披露义务。尽管《证券法》并未要求，但证监会禁止了对定期披露报告投赞成票，又不保证信息真实的行为。

不过，爱迪尔出现了新玩法。董事苏日明、狄爱玲对定期报告投弃权票，却又在事后表示能保证信息真实。他们解释称，投弃权票的原因是“本次董事会相关材料发送时间较晚，留给本人研究和了解的时间不够多”；“本次董事会审议的议案多达24个，所涉及的资料和内容很多”，“在进行投票表决时，本人尚未完成全部议案的深入研究和决策。因此，本人在对尚未完成研究的议案均投了弃权票”。但“会后，本人集中时间对公司2020年年度报告的全部内容进行深入研究和了解”，对报告全部内容完全认可。

这个解释也不算没道理：“课堂作业”来不及做，回家加班完成。但本人仍为这两位“补票上车”的董事捏一把汗。事实上，审计机构对爱迪尔2020年年报，出具的是保留意见。而在5月11日，广东证监局认定上市公司广东榕泰的董监事未勤勉尽责时的理由，恰恰就是在审计机构对公司年度“财务报告出具带强调事项段的保留意见后，未能对审计意见提及的明显可疑事项予以特别关注”“并签字保证”“年度报告内容真实、准确、完整。”

换言之，注册会计师插了红旗，董事居然还表示对公司披露信息的信心。除非执法部门稽查后，发现真相确如公司所称，反而是审计机构大惊小怪，否则保证年报真实的董事们恐怕会反而把自己搭进去。

此外，这两位董事对“议案来不及看”的抱怨，也反映出一个普遍性问题。

很多上市公司往往卡着4月底最后三四天的法定截止时限，向董事会提交供审议的年报稿。这导致董事们陷入两难，投票赞成担心其中埋雷；投票反对，公司可能由于董事会赞成票票数不足（弃权票和反对票的效果相同）、年报不得不延迟披露、很可能引发被交易所停牌和被证监会追责的严重后果。这次，爱迪尔公司董事会的赞成票若再少一点、凑不够半数，想投弃权票的董事恐怕没那么容易走出会议室了。

如下文所述，苏狄二人属于自称“失落控制权”的控制人，故而这种投票方式或许不是没有某种策略，但他们提出的理由是光明正大的。公司也承认“公司董事确实需要时间审阅”，“本次董事会议案发送时间较晚，公司对此深表歉意，将在以后的工作中及时将议案发送给各位董事提前审阅”。

除此之外，监管部门可以结合实际，考虑进一步倒推年报编制各步骤的最迟时间，例如明确要求年报审计稿必须不迟于4月10日提交给董事会，否则由总经理承担相应法律责任。

独董的信息输入与输出权

较之苏狄两名非独立董事的表态，独立董事王斌康的反对立场更为坚决。他对4月28日24项议案中的17项议案投出了反对票，现在也不承认保证公司披露文件的真实，说公司公告显示他“保证这两份定期报告真实、准确、完整”属于“误操作”。

王独董同样抱怨，4月28日董事会大量的讨论议案，导致参会人员根本没有时间消化，审议流于形式。

由于独立董事甚至其直系亲属、主要社会关系，不能在上市公司或者其附属企业任职，所能持有的公司股份也很少（比如不能直接或间接持有公司股份1%以上），故而独立董事平常从公司获得的信息输入，比内部董事薄弱得多，其信息输入权也尤其得到了法律法规的重视。

如证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《独董意见》）规定：“凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。”

除信息输入方面的不充分，公司还曾阻扰王独董的信息输出。

王独董在回复函中称，2021年的一场股东大会上，他作为独董参会本欲发言，却被时任董事会秘书公然拍案怒怼，“只有旁听权，没有发言权。”公司在代为发布王独董的上述意见时，没有加以反驳，表明此事很可能确实存在。

本人认为，董秘的说法是错误的。股东大会是股东集合起来行使对公司治理权的机构，股东大会会议是股东集合起来开会、实际行使权利的场域。董事在股东大会上没有表决权，但有发言权，甚至还有不能“知情不报”的发言义务。

股东会和董事会、经理层的分离，是现代公司规模化、密集化、公司管理专业化的结果。公司所有权和经营权的分离，意味着股东做出重大事项决策，更依赖董事会给出的信息和建议。董事会不能把决议事项默默甩给股东大会决定，而且还应尽其可能阐述自身对决议事项的信息认知、利弊判断以及投票建议。

独立董事作为一种外部力量，在董事会中独立于兼任高管的内部董事，其有着鲜明的监督、制约内部董事和经理层不误导股东大会的作用。故而，法律法规对独立董事的发言权或者说信息输出权还有进一步的规定。

证监会《上市公司股东大会规则》（2016年修订，下称《大会规则》）规定：公司召开股东大会，全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，经理和其他高级管理人员应当列席会议。

董监事们出席股东大会会议，也不是只用带着耳朵。《大会规则》规定：在年度股东大会上，董事会、监事会应当就其过去一年的工作向股东大会作出报告，每名独立董事也应作出独立的个人述职报告，不能简单随董事会的大流。这既是发言权，也是一种发言的义务。除主动作报告外，董事、监事、高级管理人员也需被动回答问题，《大会规则》要求他们在股东大会上，应就股东的质询作出解释和说明。

在定期的、一年一度的股东大会会议外，额外的股东大会会议还可以临时召集。临时股东大会会议旨在灵活应对公司面临的各类问题，故而没有强制规定独立董事要做述职报告。但这并不意味着独董没有发言权。事实上，根据《大会规则》，独立董事甚至有权向董事会提议召开临时股东大会。

举重以明轻，独董在临时股东大会中的发言权不言而喻。由于总体上股权比较集中、存在内部人控制现象，中国上市公司治理中的主要问题，绝非独董“乱发言”，而是“不发言”。故而，我们应该信赖本身具有鲜明社会贤达属性的独董对发言质量的把握，除非明显与公司事务无关，公司董事会、经理层，一般不应阻扰独董在股东大会上的发言。

回到爱迪尔公司，据回复函称，王独董后来在股东支持下获得发言权，询问董事长李勇，为什么不把公司子公司江苏千年珠宝有限公司（下称“千年珠宝”）的一桩虚开增值税发票的涉案情况上报公司？李勇当场询问王斌康：“交给谁看？”王斌康表示应该交给自己，因为独董正常履职有权了解公司重要情况。

独董此说亦有道理。根据法律法规，包括独立董事在内的任何董事，对他认为的任何可能损害中小股东权益的事项，都有权予以调查了解。公司经理层应当予以配合。

爱迪尔公告称“公司认为千年珠宝不存在重大涉税风险，亦无需向董事会提供相关涉税材料说明等”，或许表明公司管理层相信千年珠宝无任何风险。

然而，董事会是产生经理层的机构，相当于是管理人员的上级领导。在董事会未提出信息索取的要求时，经理层可以自行判断哪些信息需要报送董事会。但在董事会或部分董事特别是独立董事，提出信息输入要求时，经理层无权以“不需要”为由来拒绝。《独董意见》即规定：“独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝”。

自相矛盾的实控人表述

王独董对爱迪尔一项重要质疑，在于公司控制人陷入谜团，“目前已经实际上处在实际控制人不能控制公司，非实际控制人实际上在控制公司的状况”。他呼吁“建议重新承认苏日明同志公司实际控制人的身份”。

4月30日公司披露2020年年报称，公司创始人、第一大股东苏日明持股14%，同时是公司控股股东，他的一致行动人、第四大股东狄爱玲持股5.85%。两人一起构成实际控制人，同时均为公司董事。

但苏日明、狄爱玲所持公司股份已被100%冻结。苏日明在同一份年报中声明说，自己和狄爱玲对公司处于失控状态。狄爱玲则称“不了解（4月28日董事会表决的）议案内容”。

2020年年报显示，公司股东中有三个势力团。苏日明、狄爱玲等合计持股25.25%；第三大股东陈茂森及其一致行动人，合计持股13.96%；李勇及其一致行动人，合计持股10.50%。显然，没有哪一家是绝对控股。苏日明系略占上风。公司亦承认，苏日明的股份虽已经沦为潜在的司法执行对象，但在被执行过户前，仍然具有对公司的表决权。

《公司法》对实际控制人采用了实质主义的界定方式，指“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”由于董事会是公司日常经营“承上启下”的决策机构，故而一般认为，能影响董事会半数以上董事、代表公司做出决定者，属于公司实际控制人。

如《上市公司收购管理办法》第84条规定的拥有上市公司控制权的情形包括：持股50%以上、通过实际支配股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任等。

李勇于2020年4月30日，即整整一年前接替了苏日明董事长一职，目前看来主导了董事会。若得到多数董事拥护，可能在实际运营中形成控制公司的效果，但他仍受到股东大会“釜底抽薪”、罢免其董事资格的风险。

故王独董认为：“现在控制公司的所谓领导人，既没有控制公司的资格，也没有控制公司的能力。”但苏日明和李勇哪个更适合担任实控人，是可以见仁见智的，在此不做讨论。

这里要紧的是：不管公司控制人是谁，不管是好是坏，外部投资者都有权及时知悉。《证券法》规定：“持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化”的，“公司应当立即将有关该重大事件的情况，向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果”。

一个公司可以由于股权分散等原因，宣布没有实控人。如2020年10月底，苏日明、狄爱玲等一致行动人，曾拟出让20.1%的股权和自身持有的全部26.8%的表决权。公司董事会认为，这种权益变动将会导致各方“表决权均不足以对股东大会产生足够重大影响，均不能控制公司董事会，且均不能决定董事会半数以上成员选任”，故宣布公司变更为无控股股东、无实际控制人。11月22日，上述协议解除，公司宣布控制权终止变更，苏日明、狄爱玲仍为实际控制人。

然而，苏日明系的上述出让股权和表决权的计划是准备全盘退出的，上述权益变动并未使公司股权分布，变得更为碎片化。如果全盘受让苏系股权的人不能自然成为新的实控人，那持股不动的苏系，实际上也不足以维持实控人地位。这也正是该公司现在的局面。

爱迪尔2020年年报中同时出现苏狄为控制人，和苏狄表示已经失控这两个表述，是自相矛盾的，二者不能同时为真。要么是公司错误披露实际控制人的状态，要么是实际控制人公然“甩锅”。换言之，公司信息披露违法已成定局。就冲着这两句话，董事若还表示保证信息披露文件真实、准确、完整，就让人不无困惑了。

对赌协议期内的身份冲突

王独董在此前董事会决议时投出反对票的理由，还包括质疑李勇的身份冲突问题，认为这会给公司造成潜在风险，相关董事会议案的可信度下降，对相关议案的准确判断产生相当大的困难。

李勇原为千年珠宝公司董事长，爱迪尔收购千年珠宝100%的股权，并与之签订对赌协议，目前该对赌协议尚未到期。

这里所谓对赌协议，源于收购人（爱迪尔）不能确定收购对象（千年珠宝）的价值。故二者约定，若后者被收购后利润绩效不达标或不能如期上市，后者的股东就必须向前者补偿部分资金，或回购前者的股权。

据报道，千年珠宝原股东李勇，做出2017年-2020年的承诺利润与实际利润分别是2.97亿元和2.64亿元。虽然实际利润还算不错，但与预期目标的缺口不小。

而且，这里面的一个问题是：由于对赌协议的存在，爱迪尔和千年珠宝实际上是存在利益冲突的。千年珠宝必须通过自力更生，才能证明其值得爱迪尔的收购。

李勇作为对赌协议的义务方，同时又成为对赌协议权利方的法定代表人。即便其本人行为方正，这也会产生利益冲突的嫌疑。他具备了利用收购人、母公司、对赌协议权利方的资源，来帮助被收购人、子公司、对赌协议的义务方尽量接近对赌目标、降低对收购人的对赌义务履行幅度的潜能。

在此需要强调，本人没有任何证据说明或暗示李勇确有此等行为，此等人事安排，目前亦不违反法律。李勇其他方面的资质，也可能使得他担任董事长对公司的利多于弊。但仅就对赌协议期内，收购对象董事长是否应该兼任收购人董事长的问题，本人赞同王独董的看法。

（作者系中央财经大学教授、经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员）